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 商標に関する専門用語
  

 No:  028   

商標出願の査定後/先用権・成立
/特許出願

 
用語

先使用権の成立要件

意味  先使用権は、他人の商標権の効力範囲内で、当該他人の商標の出願前から使用していた周知商標を先使用に係る商品・役務と同一の商品・役務(以下「商品等」という)について継続的に使用できる権利であり、法律で定めた要件が満たされたときに自動的に成立します(商標法第32条)。


内容 @先使用権の成立要件は次の通りです。

(a)他人の出願前から日本国内で不正使用の目的でなく商標を使用したこと。


(イ)「日本国内で」により、外国でのみ使用していても先使用権は発生しません。

(ロ)「不正使用の目的」とは、他人の信用を利用して不当な利益を得る目的をいいます。

(ニ)「不正使用の目的でなく」の証明は、先使用権者が行う必要があります。

(b)指定商品等又はこれに類似する商品等について出願に係る商標又はこれに類似する商標を使用していたこと。
 これが商標権の範囲だからです。

(c)他人の出願の際に、現にその商標が自己の業務に係る商品等を表示するものとして需要者の間に広く認識されていること。
 周知商標でなければ、他人の商標権を制限してまで、商標の継続使用を認める必要がないからです。

(a)「業務」とは、反復継続して行うことをいい、一度だけの使用では該当しません。

(b)「広く認識」とは、類似の範囲で他人への商標登録を排除することができる(商標法第4条第1項第10号)程度に準ずる程度の周知性を要すると解釈されます。
 同号違反を看過されて過誤登録された場合の救済が規定の趣旨だからです。

(c)但し、周知の地域性に関しては、商標法第4条第1項第10号と同様に解釈する必要がないという判決があります。
先使用権のケーススタディ1(周知性の程度)

A先使用権の成立要件が満たされたときには、商標権の発生と同時に、それに対する抗弁権である先使用権が成立します。


他法との関係 B商標の先使用権は「不正競争の目的でなく」を要件とするのに対して、
 特許の先使用権は、「特許出願に係る発明の内容を知らないで自ら発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して」を要件とします。

Cすなわち、特許出願の対象である発明(技術的思想)は新規性・進歩性を本質とするために「知得」のルートが異なるのに対して、商標出願の対象は、選択物に過ぎないために“知得”のルートは必ずしも問題となりません。

D確かに他人の商標出願の前から他人の商標の存在を知らないで、自ら商標の使用をしていた場合には、不正使用の目的がないことを証明し易いでしょうが、例えば、「○○屋」を営む甲から乙及び丙が暖簾分けして、乙が「東京○○屋」を、丙が「大阪○○屋」を営業し、両者が競い合いながらそれぞれが「〜○○屋」を周知にしたような場合には、必ずしも不正競争の目的があるとは言えません。


留意点

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