| 体系 |
権利内容 |
| 用語 |
選択発明の新規性 |
| 意味 |
特許庁の新規性・進歩性審査基準は、選択発明が成立するための第１の条件として、物の構造に基づく効果の予測が困難な技術の分野で刊行物に上位概念で記載された発明に対して上位概念に包含される下位概念で表現された発明であることを、第２の条件として、刊行物に記載された発明により新規性を否定されないことを挙げています。
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| 内容 |
①選択発明の成立条件として新規性のみを挙げたのは、選択発明の成立性や選択発明の開示の問題と関係しますが、多くの国で先行する未公開の特許出願の出願書類に開示されている発明自体は特許性がないと扱われていること（我国では特許法第２９条の２）とも対応します。
②即ち、選択発明性を否定する未公開の先行特許出願がある場合及び公開された刊行物の一部（特許出願の発明の詳細な説明の欄等）に開示された場合、並びに、選択発明であっても進歩性を否定する先行技術がある場合には、特許性が否定されます。
③先行発明と選択発明との関係は様々に論じられています。選択された範囲で先行発明の効果を生じず、異質な効果を発揮する場合には、もともとその範囲で先行発明が成立していないので、利用関係も成立しない等です（→穴空き説）。
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| 留意点 |
②に関して、どの程度の範囲で新規性が否定されるか（或いは未公開・先行の特許出願に開示された発明と同一であるか）が問題となります。先の特許出願に係る発明においてマーカッシュ形式で記載された複数の発明特定事項（組成物）を均等の効果を奏するものとして上位概念化し、実施例の開示のない組成物を選択して引用例とし、後の特許出願に係る選択発明の特許性を否定できないとした事例があります（昭和６０年（行ケ）５１号）。
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