| 体系 |
実体法 |
| 用語 |
進歩性の問題点 |
| 意味 |
発明の進歩性とは、特許出願の時にいわゆる当業者が公知・公用・文献公知の発明に基づいて容易に発明することができない程度の創作困難性をいいます。
ここでは、進歩性の判断に関わる人にとっては常識的な事項ですが、進歩性に詳しくない人にとっては盲点となり易い問題点を紹介します。
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| 内容 |
①進歩性の意義
（a）進歩性に関しては、特許法第２９条第２項に“特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前号各号に掲げる発明に基づいて容易に発明をすることができたときは、その発明については、同項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。”と規定されています。ちなみに“前号各号”とは新規性の規定です。
この規定は、昭和３４年の特許法改正の際に新しく設置された規定です。
それまでは新規性の規定で特許制度を運用していたのですが、通常の人が容易に思いつくような発明に対して排他的権利を与えることは社会の技術の進歩に役に立たないばかりでなく却って妨げとなるので、そのような発明を特許の対象から除外しようとすることにあります。
もっとも上記改正以前の法律（旧法）の下でも、そうした発明が特許出願されたときに権利を付与していた訳でななく、「新規」という概念を拡張解釈しながら、新規性の規定の運用により対応していたと言われています。そうした意味では、旧法で運用の問題として扱われていたものを法文上明確にしたものであるとも言えます。
しかしながら、立法趣旨を言葉で法律にすることは難しく、せっかく新設した進歩性の規定も、言葉通りの解釈（文理解釈）をすると、差し障りがあることが指摘されるようになりました（→文理解釈とは）。そうした点に関しては、立法趣旨を踏まえて、条理に照らして解釈をする必要があります（→条理解釈とは）
これから解説しようとする進歩性の問題点はそうした条理解釈と関係しています。
②進歩性の問題点
（a）進歩性を否定する根拠となる事柄は、“発明”でなければならないのか。
前述の進歩性の規定からすると、“前号各号に掲げる発明”と言っているので、進歩性を否定する根拠となるのは、“発明”に限られるといっても良いように思われます。
しかしながら、技術的なアイディアは、単なる発見や自然法則だけから成立することがあります。特許出願前に頒布された刊行物に記載されていた事柄が、発明ではなく、単なる発見の形（例えば△△の物質は制ガン作用がある）で記載されていたことを理由として、進歩性の拒絶理由が出せないとすれば、“通常の人が容易に思いつくような発明に対して排他的権利を与えることは社会の技術の進歩に役に立たないばかりでなく却って妨げとなる”という立法趣旨に却って反することになります。
従って進歩性の規定における“前号各号の発明”は公知事実を含むと解釈するべきであるとされています。
（b）特許出願後に頒布された刊行物によって進歩性を否定できる場合があるか。
新規性の規定には、“特許出願前に…頒布された刊行物に記載された発明”と規定されていますので、思わず錯覚しそうになりますが、たとえ特許出願後に頒布された刊行物であっても、特許出願前の公知事実に言及しており、そこから発明が公知・公用されていたと推認できる場合には、進歩性を否定する根拠となりえます。
その刊行物が裁判で進歩性を否定する証拠として提出されたとしても、頒布の日付が特許出願の日より後であるという理由だけで審理対象から除外される訳ではなく、後は裁判官がその証拠がどの程度信頼できると評価するかの問題、すなわち証明力の問題となります。→証明力とは
例えば特許出願の日の１日後に頒布された刊行物であり、刊行物の内容として特許出願前のある日付で発明が公開された旨が記載された旨が記載されていれば、裁判官がその記載内容を信頼する可能性は高くなるでしょう。刊行物を出版するのには相当の時間がかかるはずだからです。
特許出願後に頒布された刊行物に基づいて進歩性を否定することの是非が争われた事例として「気体レーザ放電装置」事件（昭和４８年（行ケ）第１６号）があります。
→進歩性の時期的基準のケーススタディ１
（c）ある課題の解決に失敗した事例（失敗例）は、成功例を否定する根拠となるのか。
“失敗は成功の母”という言葉があります。
失敗の原因を突き止め、別の方策を練ることで最終的に成功につながるということですが、それを根拠として進歩性を否定されては特許出願人としては立つ瀬がありません。
それは、単に別の方策に成功の可能性があることを示しているに過ぎず、新たな事実の発見（例えば或る物の性質の発見）と比べると成功に至る蓋然性が低いからです。
しかしながら、特別の事情がある場合、例えば失敗の原因が周辺技術の未発達にあり、その後の技術の発達により成功することが容易に見込めるようになったような場合です。
（d）事実に反する事柄は進歩性を否定する根拠となるのか。
事実に反する事柄は、発明の成立の基礎とはなりえないので、進歩性を否定する根拠とすることはできません。
→事実に反する事項とは（進歩性）
直ちに事実に反する箇所が単なる誤記などであり、当業者が正しい事項を推認できる場合にはこの限りではありません。
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